摘要:因此,这种观念极为强调权利的消极防御功能。 ...
[77] 参见罗志田:学无常师:近代中国的留学生,收入氏著:《经典淡出之后:20世纪中国史学的转变与延续》,三联书店2013年版,第280页。
四、地方法治指数评价体系应涵盖的基本内容 (一)坚持党的领导 党的十九大把坚持党对一切工作的领导,作为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的第一条,并将其写入党章。遵循可比性原则的突出意义就在于通过比较发现问题,分析问题,从而妥善解决。
法治指数作为法治建设的创新手段,自然更易受到各界的关注和青睐。[6]除了指数体系的设计体现创新之外,余杭指数的考核方式也呈现多元化的特色,既包括考核部门的自评也包括专家的第三方考评以及群众的测评。随着社会民众在法治建设中主体地位的确立,意味着党政机关、政府职能部门以及司法部门等承担更多法治建设责任的机关必须转变过往的执政思路和方式,更好为人民群众服务,更好地提供法治环境和氛围,更好地接受来自社会各界的监督{8}。最后,法治评估应秉承公开原则。不过,地方法治指数建设不能陷入盲目误区,将其视为各地方法治建设军备竞赛的产物。
(三)地方法治指数能够推动社会治理方式的不断创新 近些年来,伴随着我国广大民众民主法治意识的不断提高,人们对法治国家、法治政府建设的期望逐步提升。这9项指数基本涵盖了法治的各个方面,体现了考查的全面性和科学性。上文对实证研究三大类潜在问题的分析,在一定程度上也呼应了白建军关于程序是实证分析第一要素的界定。
尤其是,法律实证研究在提炼出理论结论之后,不仅要去回答抽象问题,也要去呼应已经提及的理论文献(图1中的V),由此推动本研究领域的理论发展。由于法教义学的理论知识在实证研究中很大程度上被忽视,也事实上导致了法律实证研究的结果很难被法教义学的同行所重视。Lynn M. Lopucki, Dawn of the Discipline-Based Faculty, 65 Journal of Legal Education 506,506~542(2016)。[41]一方面,可以说,得益于法律数据的几何级增长,法律实证研究在中国遇上了最好的时代。
[28]罗培新:《译者序:走出公司治理的唯‘美主义迷思》,载〔美〕柯提斯• J.米尔霍普、〔德〕卡塔琳娜•皮斯托:《法律与资本主义:全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》,罗培新译,北京大学出版社2010年版,第1~11页。比如,对死刑效果的量化研究中,尽管研究者观点非常不一致,但也存在大体上可以借鉴、学习、争鸣的成熟统计模式。
比如,我和柯振兴的一个关于劳动合同违纪解决案件的实证研究就遇到了类似的问题。其一,裁判文书中记载的当事人、审级、裁判法院、审判程序、案件事实、证据类型、裁判结果、结案时间等信息虽然相对标准化,但是这些标准化信息实际上是案件的整个司法过程中行为和结果信息的一部分(甚至是少部分),许多可以也应当标准化的信息并没有被文字记载或者记载在没有公开的案卷资料里,因此被非标准化。另一层含义是,在主观上,研究者在采用抽样数据时,样本的信度和效度不高,因此在全样证据和抽样证据之间的转换中存在严重问题。严格地讲,完全没有提及文献的学术文章非常罕见,但是没有认真做文献综述的法学研究文章不在少数。
当然,当前小众的趣味很可能演变成今后的大众潮流,我们只能拭目以待——在这个意义上讲,也不一定是问题。这个学术共同体最好能包含如下几个要素:其一,开放、共享的数据平台。这对于彼此而言,都是一个损失。一些社会科学中经典的量化研究,其主要贡献也是解决了某个重要变量的操作化问题。
本世纪初,美国的中国法学者郭丹青已经敏锐地看到了中国法律实证研究的机遇,并向他的外国同行推介这项事业。在本世纪初,针对美国法律实证研究普遍存在的各种不规范问题,爱泼斯坦和金建议美国法学界应该加强法律实证的研究基础设施(research infrastructure)建设。
类似的选题容易引起法教义学同行的共鸣。[22]后者是本研究的话题,即便成功解决了,也未必能够解决民间借贷利率规则建构这个问题。
然而,在实践中,一些实证研究作品对判决书采集的过程描述得非常模糊——有时候甚至像在保护商业密秘。法律实证研究亦是如此。[45]参见前注[2], Theodore Eisenberg文,第1713~1738页。成熟的选题,意味着相对丰富的文献、数据、统计模型和读者群,做起来比较得心应手。[38] 由此观之,就能理解,为什么我们看很多已经出版的实证研究没有劲道。[42]Donald Clarke, Empirical Research in Chinese Law, in Erik Jensen Thomas Heller eds., Beyond Common Knowledge: Empirical Approaches to the Rule of Law, Stanford: Stanford University Press, 2003, pp.164~192. [43]参见马超、于晓红、何海波:《大数据分析:中国司法裁判文书上网公开报告》,《中国法律评论》2016年第4期,第241页。
论据——确切说经验证据——的残缺对于实证研究而言,自然是个大问题。然而,没有细致的加工工艺,食材难以成佳肴。
在一篇关于中国民间借贷利率规则的实证研究中,我在文章开门见山就指出:如何确定一个合理的民间借贷利率规则,即究竟由借贷双方自由商定利率还是限定一个(合理的)法定利率上限,是一个始终贯穿中国历史的现实问题。这也意味着,一方面,无论是I到VI这个论证循环,还是i到vi这个循环,都可以是自洽的。
雷鑫洪:《方法论演进视野下的中国法律实证研究》,《法学研究》2017年第4期,第97~116页。在一个学术研究中,即便话题被成功解答了,背后的问题未必能够解决,因为可能需要大量的系列话题研究才能解决一个理论或者现实问题。
Kathryn Zeiler, The Future of Empirical Legal Scholarship: Where Might We Go from Here?66 Journal of Legal Education 85(2016). [53]参见前注[1],程金华文,第60~78页。加里•金在1998年入选美国人文与科学院院士,2010年入选美国国家科学院(National Academy of Sciences)院士。谨以此文与中国从事法律实证研究的诸君共勉,共同努力推进法律实证研究的科学化。另一方面,为了使中国问题与世界理论有直接对话的可能性,在选择问题的时候,自觉不自觉地把中国问题世界化或者外国化了。
在美国,法律实证研究的小圈子也比较稳定。这种情况说来有点奇怪。
[51]参见前注[6], Lee Epstein Gary King文,第1~133页。Lynn M. Lopucki, Disciplining Legal Scholarship, 90 Tulane Law Review 1,1~34(2015). [59]参见陈瑞华:《法学研究的社会科学转型》,《中国社会科学评价》2015年第2期,第24~35页。
[21]这显然是本研究选题中的问题。我的理解是,该研究的意图是分析原告实际发生的损失与法院的司法救济之间的比率,是一个非常有意义的测量司法公正的指标。
其四,改革法学杂志的管理机制,尤其是学生编辑的法律评论的编辑机制,鼓励更多的同行评审。当然,任何一对要素的整体残缺,几乎会产生问题。比如,我自己在前几年做个一篇关于中国律师执业选择的研究,花了大量的时间去统计《中国律师年鉴》第1至6卷(2000至2009年)中所有律师工作方面的数据,包括人员信息、业务信息和收费信息等,并试图基于这些数据对律师择业的集体非理性做一个归纳和解释。此外是不同类型的捷径。
他/她们所关心的主要自变量之一是律师参与诉讼对于被代理人诉讼结果的影响。换句话说,文献和证据这两大要素不能有效衔接上。
进而言之,对于想进入实证研究领域的初学者而言,遵循基本方法和技术是有效开展学术研究的扶手,这也是实证研究视为一门学科(discipline)的基本要义。根据Michele Landis Dauber的观点,如果Sander的研究数据公开话(或者发表之前送到同行评审的话),这篇文章就根本发表不了。
当然,相对于法教义学研究而言,当前中国的法律实证研究选题方面的问题也有其独特性。对于读者而言,这样的研究其实很难释惑,反而可能引起了更多的困惑。